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换言之,本次调研的对象从出入于这些办公场所的不特定人员中随机抽取而成。

菲律宾和印度尼西亚是美国认为目前民主制运行相对较正常的国家,但它也仍然批评菲律宾政府机构实施了大量法外杀戮行为,对大量人权侵犯行为无法进行追究,并且腐败猖獗。要杜绝一切形式的基于宗教和信仰的不容忍、歧视和仇恨煽动。

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由于亚洲价值观强调亚洲文化在尊重政府权威、珍视社会和谐等问题上存在迥异于西方个人主义传统的集体主义传统,因此在人权问题上,亚洲价值观偏重于集体权利而不是个人权利,强调权利与义务的平衡而不是片面强调权利,强调发展权作为人权的不可或缺性以及国际人权交流的非对抗性和非政治性。首先,从宣言的结构上看,《东盟人权宣言》不仅有通常人权宣言所具有的序言和实体权利清单,而且还有像人权公约那样专门阐释人权观念、人权实施方式等方面内容的一般原则。这个条款并不仅仅只是一个思想、良心和宗教自由条款,第2句话事实上也涉及到平等权、表达自由等方面的权利内容。[15]Jack Donnelly, Human Rights and Asian Values; A Defense ofWestern Universalism 83(Joanne R. Bauer&Daniel A. Bell eds.,Cambridge University Press 1999). [16]Id. at 87. [17]Michael Freeman, Universal Rights and Particular Culture 56 (Michael Jacobsen&Ole Bruno eds.,Curzon Press 2000) [18]See Fareed Zakaria, Culture Is Destiny: A Conversation with Lee Kuan Yew,73 Foreign Affairs 109, 109 (March/April 1994). [19]Amartya Sen, Human Rights and Economic Achievements 91(Joanne R. Bauer&Daniel A. Bell eds.,Cambridge University Press 1999). [20]Daniel A. Bell, A Communitarian Critique of Authoritarianism; The Case of Singapore, 25 Political Theory 6,16(1997), [21]《维也纳宣言和行动纲领》第1条。即使这个宪章真的获得了通过,由于亚洲议会和平协会仅仅是由部分亚洲国家的议会组成的国际议会组织,其是否能够真正代表全亚洲的政府仍然存在很大的疑问。

第30条有关社会保障及母亲和儿童权利条款特别规定了无论婚生还是非婚生儿童都应享有同等的社会保护。[24]Li-ann Thio, Implementing Human Rights in ASEAN Countries:‘Promises to Keep and Miles to Go before I Sleep,2 Yale Hum. Rts.& Dev. L. J. 1,19,51(1999). [25]东盟与西方人权外交的博弈过程,可参见于臻:冷战后东盟对西方人权压力的反应及其影响,载《东南亚研究》2011年第1期,第54-57页。托克维尔在此暗示,法学家之所以充当了推翻君主政体的急先锋,主要原因在于:法学家没有机会参与制定法律,或者说是没有在政界获得足够的地位。

按照这种规律,如果一个政权愿意赋予法学家较高的政治地位,是否就会极大地减少这个政权的敌对因素?从托克维尔的逻辑来看,似乎可以得出这样的结论。从学理上看,托克维尔时代的美国式民主,可以称为共和民主。不过,由于在北美这片新大陆上,根本就没有土生土长的传统贵族,因此,法学家一开始就形成了一个高等政治阶级,他们是社会上最有知识的部分。法学家心灵深处的贵族本性,使他们不喜欢民主的轻率激情。

托克维尔还注意到:有一种社会,其法律界人士在政界如果不能获得他们在民间所处的地位。他们作为一种政治力量,作为一个阶层或一个群体,并不因为享有法学家这种看似风光的称号,就天然地生活在道义的高地上。

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在这种语境下,遵循先例既不可能,固守传统也无从谈起。在西方政治演进史上,民主政体大多脱胎于君主政体,是君主政体的替代物。《论美国的民主》上卷问世于1835年。在这种社会体制下,我们可以肯定法学家必将成为革命的急先锋。

托克维尔时代的美国法学家精神主要是守护传统的贵族精神,但是,现代中国没有贵族,中国法学家也没有传统可守。进入 喻中 的专栏 进入专题: 托克维尔 法学家精神 论美国的民主 多数人的暴政 。由于没有传统贵族留下的阴影,美国的法学家直截了当地把自己的法学家精神势不可挡地传播到整个社会,这样的机会,可遇而不可求,无论是英国的法学家还是其他国家的法学家,都无法比拟。他们看不起民意,但民主政体又给他们提供了最大的政治空间。

因此,在传统贵族隐退之后,法学家就取代贵族成为了民主的制约因素。这种本性的形成,是因为他们对法律做过特别的研究,从工作中养成了按部就班的习惯,喜欢讲究规范,这一切,自然使得他们特别反对革命精神和民主的轻率激情。

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详见托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,北京:商务印书馆,2009年,第301-309页。如果说在法国法学家与英美法学家之间横亘着一条较深的鸿沟,那么,美国法学家与英国法学家则具有更多的家族相似性。

在美国式的民主政治中,为什么法学家总是处于政治舞台的中心?为什么法学家的思维方式能够成为政治生活与社会生活中处于支配地位的思维方式?原因都在于:法学家所特有的贵族本性,法学家对于民主的盲目激情的约束与限制。这就是说,托克维尔眼里的法学家,主要是立足于权力,而不是立足于人民。美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人。④ 因此,托克维尔看到的美国法学家与当代中国的法学家,虽然都叫法学家,但差距不可以道里计。这样的表达与修辞,仿佛是在向传统表达敬意。典型的事例是,1789年推翻法国的君主政体,主要应当归功于法学家。

事实上,法学家根本不想推翻民主创造的政府,而是想不断设法按照非民主所固有的倾向,以非民主所具有的手段去领导政府。如果我们相信这段描述,那么,法学家就是贵族派驻到民主政府中的使节,是贵族撤退之后潜伏到民主政府中的卧底,他们是贵族的化身,是贵族政体在民主政体时代的历史遗留物。

② 《左传·僖公二十三年》。这个朴实的判断,剥去了一些人臆想出来的、笼罩在法学家身上的某种光环,露出了法学家的功利本性,把法学家还原成了追求眼前利益的功利人,实际上是对历史上的法学家群体进行了脱魅化的处理。

从这个角度上看,美国法学家精神与中国法学家精神,是风马牛不相及的两种事物。当然,这个结论的普遍性不宜夸大,它顶多只能适用于托克维尔之前的欧洲。

在法国,他们以贵族的最危险敌人的面目出现。② 如果要追问贵族与法学家对规范的尊重有什么差异,那就是:法学家偏于知,但却可能知而不行——有些法学家熟悉规范,但照样违反规范或者故意规避规范。他们尊重先例,具有浓厚的尚古气息,对祖先的思想百依百顺。他们不喜欢革命,但又愿意为自己的政治地位而抗争。

因此我认为,一个君主面临日益高涨的民主而欲削弱国家的司法权和减弱法学家的政治影响,那将大错特错。因此,所有的党派在它们的日常论战中,都要借用司法的概念和语言。

因此,司法的语言差不多成了普通语言。但在百年中国,不要说法学家不具备那种固守传统、遵循先例的贵族精神,就是搜遍整个中国社会,也找不到这种贵族精神的踪影。

民主政体下的法学家虽然蔑视民众,但是,人民却信任法学家,因为人民知道法学家的利益在于对人民的事业服务。不要期待他们会以革新者的面貌出现,他们宁愿被人指为荒谬绝伦,也不愿承担冒犯老祖宗遗训的大罪。

托克维尔还说:尽管法学家往往与人民联合起来打击行政权,但法学家与行政权之间的自然亲和力,却远远大于法学家与人民之间的这种亲和力。⑥ 参见喻中:《韩非天下第一》,《比较法研究》2009年第6期。第二,法学家研究规范、热爱规范。近30年来,中国又出现了一个庞大的、新兴的法学家群体。

英国法学家之所以尊重法律,并不是因为法律良好,而是因为法律古老。大部分公务人员都是或曾经是法学家,所以他们把自己固有的习惯和思想方法都应用到公务活动中去。

法学家,从利益和出身上来说,属于人民。既然如此,托克维尔刻意强调的法学家精神又是什么呢? 二、法学家的贵族本性 托克维尔说:在法学家的心灵深处,隐藏着贵族的部分兴趣和本性。

这句话,体现了托克维尔的另一个核心观点:民主精神需要法学家精神的制约,由于法学家精神主要就是贵族精神,因此,民主精神需要贵族精神的制约。在写作这本书的过程中,托克维尔经常把美国的情况与法国的情况加以比较——据他自己说,这正是本书成功的主要原因。

吴宗宪
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